MULTIPROPIEDAD BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

AC 2006\846

Sentencia Juzgado de Primera Instancia núm. 99/2004 Jaén, Jaén (Núm. 4), de 7 junio. Procedimiento núm. 110/2004.

Jurisdicción: Civil

Resumen: MULTIPROPIEDAD: derechos de aprovechamiento por turno: naturaleza jurídica; compraventa: nulidad: procedencia: dolo y falta de objeto: actuación de la vendedora que no se ajusta en la contratación a las mínimas exigencias de la buena fe: nulidad del contrato base que conlleva la de los préstamos concedidos por la entidad bancaria codemandada: devolución de las cantidades entregadas por los actores.

En Jaén a siete de junio de 2004.

Vistos y examinados los presentes autos núm. 110/04, de juicio ordinario por D. Luis Shaw Morcillo, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Jaén y su partido; seguidos a instancia de D. Julián, Dª Mari Juana, D. Luis Carlos, Dª Isabel, D. Constantino y Dª Ángela, representados por la Procuradora Dª Mª Teresa Ortega Espinosa, y asistidos por el Letrado Sr. Serrano Hermoso; contra Blue Mil.Lenium, SL, representada por la Procuradora Dª Emilia Villar Bueno, y asistida por el Letrado Sr. Rocabert Marcel; y contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Guzmán Herrera y asistido por el Letrado Sr. Latorre Valero;

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Ortega Espinosa, se presentó demanda de juicio ordinario en representación de D. Julián, Dª Mari Juana, D. Luis Carlos, Dª Isabel, D. Constantino y Dª Ángela, haciendo constar que Blue Millenium contactaron con los actores entre octubre 2001 y abril 2002 diciéndoles que les había tocado un regalo y citándolos para recoger el regalo consistente en cámaras, dvd, etc. Tras un vídeo de los apartamentos firmaron un contrato, anexo sobre posible reventa y beneficios en las cuotas de préstamo consecuencia de una promoción, afirmándose por los empleado que si después de las vacaciones no les gustaba podían darse de baja sin ningún inconveniente, firmando los actores al creer que se trataba de un período de prueba y cuando volvieron al no gustarles el producto decidieron no acogerse al mismo. El documento principal adolece de vicios: no se hace referencia a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, ni a la fecha en que se extinguirá; descripción precisa del edificio, datos registrales y turno que es objeto del contrato usándose en el documento suscrito la expresión temporada verde-flexible; en cuanto al precio los actores acceden a firmar un contrato de préstamo efectuándose el pago en su integridad en el plazo de diez días vulnerando la prohibición de anticipos establecida en el art. 11 de la Ley; debería aparecer la inserción literal del texto de los arts. 10, 11 y 12 haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato lo cual no aparece burlando la prohibición legal en el anexo IV con inserción literal de la Ley 42/98 (RCL 1998\2916), apareciendo las letras aglomeradas impidiendo la claridad, sencillez y comprensión directa de la cláusula; la empresa de servicios Club Dorada está domiciliada en un paraíso fiscal, Andorra; existe cláusula de sumisión expresa; no se les hizo entrega del documento informativo del art. 8 previo a la contratación; nulidad de la cláusula duodécima por contravenir lo dispuesto en la DA primera IV.20 LGDCU (RCL 1984\1906) al constituir una declaración de recepción o conformidad sobre un hecho ficticio pues ni siquiera ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad y falta de claridad; no se indican los derechos que asisten al adquirente; el contrato no aparece que el régimen de aprovechamiento esté inscrito en el Registro de la propiedad correspondiente. Se trata de un contrato de adhesión. En cuanto a la financiación sorprende la misma por la celeridad en su concesión al estar dispuesto al día o dos días, todos los contratos se han llevado a cabo con BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., existe un previo acuerdo entre los demandados, se hacía firmar a los actores otra serie de productos no solicitados como seguros, tarjetas, etc. Alegando posteriormente los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, y terminaba con la súplica de que se dicte sentencia por la que se: a) Declare la nulidad de los contratos suscritos entre D. Julián, Dª Mari Juana, D. Luis Carlos, Dª Isabel, D. Constantino y Dª Ángela y la mercantil Blue Millenium. B) Se declare la nulidad de los préstamos suscritos entre los actores y la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. c) Se condene de forma solidaria a los demandados a la devolución de las cantidades entregadas por los actores y detalladas en el hecho cuarto de la demanda, al abono de los intereses legales y costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se dio traslado por 20 días de la misma al demandado para su personación y contestación, personándose en los autos representados por las Procurador Sras. Guzmán Herrera y Villar Bueno, oponiéndose a las pretensiones contra ellos deducidas y solicitando se desestimase la demanda absolviendo del petitum en ella contenida.

TERCERO.- Con fecha de 6/5/04, se celebró la audiencia previa, ratificándose las partes en sus escritos iniciales, concretando los hechos litigiosos y proponiendo prueba siendo declarada pertinente la siguiente: testifical, documental e interrogatorio de partes.

CUARTO.- Con fecha de 3/6/04 se celebró el juicio durante el cual se practicaron las pruebas que fueron declaradas pertinentes, manifestando posteriormente las partes sus conclusiones reiterando sus pretensiones de condena y absolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los derechos de aprovechamiento por turno se configuran como derechos limitados, si bien reconociendo la posibilidad de que se les dote, en el caso concreto, de naturaleza real –la hipótesis a la que se refiere con más detalle el legislador– o personal; en este último supuesto, como variante del arrendamiento de temporada. En cualquier caso la titularidad del derecho de aprovechamiento por turno faculta para disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento de un edificio, o conjunto inmobiliario, susceptible de utilización independiente y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, así como para exigir la prestación de unos servicios complementarios, tanto o más importantes que el uso mismo del alojamiento. Y, en cualquier caso también, es imprescindible, para la válida adquisición de tales derechos, que previamente se haya constituido el régimen de aprovechamiento por turno respecto del edificio o conjunto inmobiliario en que se integran los alojamientos susceptibles de semejante forma de disfrute.

Hay que diferenciar dos momentos fundamentales, la constitución del régimen de aprovechamiento por turno, que realiza el propietario y a la cual es ajeno el futuro adquirente; y la contratación que va a realizar posteriormente el propietario o promotor con los particulares cediéndoles el uso temporal de determinado alojamiento. En este segundo momento (es donde entran las técnicas de captación que tanto resquemor han producido), ser verifica a través de un contrato que puede ser encuadrable en alguno de los tipos previstos por el ordenamiento jurídico español, y generalmente será mediante una compraventa, o consistir en un nuevo tipo o modalidad de contrato; pero en todo caso se trata de un contrato y, como tal, sometido a las normas generales reguladoras de esa fuente de las obligaciones jurídicas de naturaleza patrimonial.

La Ley se preocupa de dar al adquirente la máxima protección en la celebración de estos contratos destacando la imperatividad de la misma conforme al art. 1.7, que expresamente proclama la nulidad de las transmisiones de derechos de utilización periódica que no se ajusten a lo dispuesto en ella; determinando la forma (el contrato será por escrito, no necesario ante Notario) y el contenido del mismo. Es lo que se conoce como contratos normados o reglamentados, regidos por preceptos públicos o normas de derecho imperativo y por preceptos privados o estipulaciones de las partes; en ellos interviene el Estado estableciendo una serie de derechos y obligaciones al margen de las partes que implican efectivas restricciones a la autonomía de la voluntad. Pero en aquéllos aspectos que el legislador deja al libre arbitrio de los contratantes, no puede obviarse su naturaleza de contrato adhesivo y más aún, las especiales circunstancias que concurren en el momento de la firma (que ha dado lugar a que el legislador introdujera la regla del desistimiento en los diez días siguientes); con ello, se quiere indicar que las diferentes cláusulas que las partes pueden libremente establecer, no son introducidas de mutuo acuerdo entre ellos sino preestablecidas e impuestas por el vendedor.

En este ejercicio de protección al consumidor, el legislador concede al adquirente el derecho de desistir en un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato a su libre arbitrio, sin tener que abonar indemnización o gasto alguno. Pero además, se concede la facultad de resolución en plazo de tres meses a contar desde la fecha del contrato, cuando media incumplimiento de alguno de los deberes que corresponden al vendedor; y así, cuando el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a que se refiere el art. 9; en el caso de información insuficiente, contraviniendo la prohibición del art. 8.1, o de falta de veracidad cuando se incumplan alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese precepto; o también, si el documento informativo entregado no se corresponde con el archivado en el Registro de la Propiedad. Además, y dentro de los plazos generales de prescripción, puede igualmente instarse la nulidad del contrato en base a lo dispuesto en el artículo 1300 del Código Civil (LEG 1889\27), como recoge expresamente el artículo 10 de la Ley, y en base a ello ejercitan los demandantes su acción.

SEGUNDO.- Y sin necesidad de proceder al examen particular de cada una de las circunstancias que se mencionan en la demanda (y que se han reflejado en los antecedentes de hecho) resulta la nulidad del contrato suscrito entre los demandantes y Blue Mil.Lenium. El dolo es palmario; la vendedora no ha ajustado su actuación en la contratación a las mínimas exigencias de la buena fe.

Se empieza por las técnicas de captación, donde con el señuelo de un regalo se aísla a los futuros clientes y se les somete durante horas a toda una sesión de charlas, videos y folletos explicando lo bonito, bueno y barato que resulta la oferta que se les realiza; acompañado por brindis de cava de aquéllos que adquirieron para facilitar esa imitación de los actos ajenos propia de la mansedumbre humana en los momentos de presión. Esta forma de ofrecer el producto y obtener el consentimiento ha sido considerada suficiente para la aplicación del artículo 1300 del Código Civil (LEG 1889\27) y declarar nulo el contrato: «La escueta y parca información facilitada así como lo exiguo del plazo de rescisión que fue incumplido por escasos, días, captando su voluntad con maniobras no adecuadas a parámetros éticos, son suficientes para estructuras el engaño y manipulación de la voluntad constitutivo de dolo (SAP Barcelona 29/4/95, en sentido parecido SAP Zaragoza 6/5/97 [AC 1997\1067] y Baleares 10/6/98)».

Se continúa con lo ilegible del contrato y documentación que se acompaña; incluso para un jurista resulta difícil entender que se está contratando. Los estatutos son un dechado de complejidad lingüística, empezando por las definiciones, así la primera «complejo del club» se define según el anexo como todo complejo (o unidad) desarrollado, adquirido, ubicada o asignado para su uso en relación con el Club Flotante Club Estela Dorada (incluyendo lo definido en la definición); y situación similares de complejidad se aprecian en el art. 5 de los Estatutos o en documentos posteriores como el núm. 9 b (con expresiones como desde el día en que deposita su semana hasta el NO DATE o servicio de intercambio Flexchange). Debe tenerse en cuenta que se trata de un contrato de adhesión y que los demandantes se limitan a firmar el documento previamente redactado; y aún cuando la oscuridad de las cláusulas el Código Civil (LEG 1889\27) las regula sólo a efectos de interpretación de los contratos (art. 1288); son igualmente indicativas, cuando son tantas, de la ausencia de buena fe y pueden dar lugar a la nulidad del contrato dado que el contratante es incapaz de conocer a que se está obligando.

Y es que como indicativo de la ausencia de buena fe está la inclusión de toda la Ley. El artículo 9.6 de la Ley 42/98 (RCL 1998\2916) determina que como contenido mínimo del contrato la inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato; Blue Mil.Lenium, inserta, eso si con letra más pequeña, no sólo estos artículos sino toda la Ley y manifiesta que mayor garantía que no limitarse a unos artículos. Claro y por qué no acompañar también el Código Civil (LEG 1889\27) y la Ley de Consumidores (RCL 1984\1906). Es un auténtico fraude de Ley sancionado en el artículo 6.4 del Código Civil; la Ley pretende proteger al consumidor de manera que conozca de forma no tergiversada sus derechos más importantes (desistimiento, resolución, prohibición de anticipos y préstamos) recogidos en tres artículos de corta extensión de manera que baste una lectura ligera para conocer su existencia, si se incluye todo el texto la gran mayoría de personas no va a leerlo entre otras cosas porque puede resultar tremendamente aburrido y farragoso para un lego. De esta forma, la entidad demandada consigue cumplir la Ley (inclusión de los mencionados artículos) para obtener el efecto que la Ley pretende evitar (que se desconozca cuales son los derechos) al no «pararse» el adquirente a leer todo el texto legislativo.

Pero llamativo el anexo V «notas informativas artículos 8 y 9». Concurren aquí todas las tretas clásicas de la mala práctica contractual propias de otros tiempo y otro tipo de contratos que el legislador ha conseguido desterrar (los antiguos contratos de seguro); letras más pequeña que en resto de documentos, ni un solo punto y aparte e inclusos escasos puntos seguidos, inclusión en página par, siguiente página en blanco, resaltar palabras sin ninguna importancia... Marea intentar leerlo.

Otro signo del desleal actuar de la entidad demandada es el supuesto derecho de reventa que los actores firmaron. Es frecuente el ofrecimiento al comprador de una posibilidad de revender, se trata de una argucia empleada en muchas ocasiones por los vendedores que, como aliciente para obtener el consentimiento de los adquirentes, les ofrecen dicha posibilidad por si una vez probado no les satisface, una vez solicitada la reventa surgen los problemas pues se trata de un documento que materialmente no forma parte del contrato (se observa como a diferencia de otros documentos suscritos este no esta titulado como anexo) y redactado de forma oscura de manera que el vendedor suele defenderse manteniendo que dicho documento sólo supone una obligación de hacer, de intentar revender en nombre del comprador, pero no de devolver el dinero (así en el documento 13 «se les gestionará una reventa). Estos pactos ya han sido estudiadas por diversas audiencias provinciales como Málaga, (Valladolid en sentencia 31/12/02 [JUR 2003\35404] lo califica de butade), Santa Cruz de Tenerife o Baleares (respecto de ésta sentencia 11/6/99)».

Y a todo lo anterior se une la nulidad fundamentalmente por la falta de objeto, elemento esencial del contrato conforme al artículo 1261 del Código Civil (LEG 1889\27). Conforme al pacto primero el transmitente cede y transmite un derecho de uso sobre un turno turístico en un sistema flotante de Club Estela Dorada en temporada verde-flexible. Esta indeterminación ya ha dado objeto a anteriores anulaciones por otros tribunales, y así: «la compraventa lo es de "una semana de temporada FLEXIBLE, en el apartamento", con lo que al final no se concreta si su objeto lo es un derecho real de copropiedad o personal de uso y disfrute, lo que ya podría dar lugar a apreciar el vicio invalidante del consentimiento invocado (Asturias 23/7/01 [AC 2001\2563]); en este caso la demandada era la entidad Líneas de Acción Marketel, SL, empresa con la cual se aprecia bastante similitud con la hoy demandada en las distintas resoluciones estudiadas. Y en igual sentido SAP Barcelona 13/6/02 (JUR 2002\275516) que estudia un supuesto prácticamente idéntico (en contenido y parte demandada) al de autos. En el contrato suscrito por los actores se contrata la temporada verde flexible ¿Pero cual es este período?, no aparece; es más la denominación ni siquiera nos permite algún indicio pues todos tenemos una ligera idea de lo que es a efectos turísticos temporada alta, baja o media, pero ¿verde?, y ¿flexible? No se concreta se trata de un derecho real o personal y como se conoce la Ley diferencia estos dos tipo de derechos siendo diferente el régimen de un derecho real que de otro de carácter personal; sin que pueda deducirse su carácter personal, como se dice en la contestación al transmitirse un derecho de uso se trata de un derecho personal cuando la Ley impone que expresamente se indique la naturaleza real o personal del derecho transmitido».

TERCERO.- Procede estudiar si la nulidad del contrato con la empresa Blue Mil.Lenium conlleva igualmente la nulidad de los préstamos concedidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.. El artículo 12 establece los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiese actuado de acuerdo con él quedarán resueltos cuando el primero desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el artículo 10. Se cumple pues el primero de los requisitos que es la declaración de la nulidad del contrato base, la dificultad, y en ello se ha basado la defensa del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., es el carácter vinculado o no de los mismos.

Resulta que D. Julián y Dª Mari Juana firman contrato el 27/10/01 y el préstamo el día 29/10/01. D. Constantino y Dª Ángela firman contrato el 10/11/01 y el préstamo 14/11/01. D. Luis Carlos y Dª Isabel firman contrato el 11/4/02 y el préstamo es firmado el día 16 de abril de 2002. La Ley prohíbe en su art. 11 que se entreguen anticipos antes de que transcurra el plazo de diez días, con el fin de que el adquirente no se encuentre en modo alguno presionado pues podría estarlo si ya ha pagado algo y ve ahora dificultades en que le devuelvan su dinero. La comercial, en su aviesa actuación, no pide anticipos pero consigue que antes de los diez días los adquirentes firmen un contrato de préstamo (aún cuando la transferencia del dinero a ellos no se produzca hasta pasados el plazo de desistimiento en su una vez más espejismo de ajustarse a la Ley) con lo que logra que el consumidor se encuentre con la obligación de devolver un préstamo de alrededor de 12000 euros, se supone que además con un tercero que nada tiene que ver con el contrato firmado con la empresa de multipropiedad (aún cuando no pueda llamarse así) y con la idea de que en definitiva como va a haber que pagar el préstamo pues ya nos quedamos con la semana verde flexible que adquirimos. La cuestión es determinar si el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. era conocedor del destino del préstamo y existía previo concierto con Blue Mil.Lenium

La mala fe no se presume pero la inocencia en las relaciones comerciales es escasa; no vamos a encontrar, porque no existirá, un contrato suscrito entre ambas codemandadas por la cual el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se comprometa a financiar y Blue a suministrar clientes, pero existen las suficientes presunciones para determinar que esto es así:

–Tenemos en primer lugar que ambas entidades se ven favorecidas por este tipo de pactos; la comercial se asegura el pago de su productos de forma inmediata (y como se ha indicado antes, le sirve de presión para que el cliente no desista de su compra) y al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se le buscan clientes que por lo general responden al perfil de buen deudor, funcionarios de nivel medio con nóminas fijas que garantizan el pago (así lo ha reconocido la propia demandada al decir que son los clientes perfectos y por ello la concesión del crédito es rápida); a los cuales además se les hace un seguro de vida y tarjetas de crédito. Lo habitual de esta relación entre financiera y comercial ya la señala SAP Valencia 19/2/01.

–Casualidad puede ser que las tres parejas de demandantes tengan el préstamo suscrito con el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. pero excesivo resulta, incluso para un BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. de ese nivel que debe ser la primera entidad financiera en España, que conforme informa la OCU sean 36 las parejas que tienen suscritos contratos con Blue Mil.Lenium y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.. Y los testigos además manifiestan que les dijeron que tenían que firmar con este BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

–Como indicaban los representantes del , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A l importe de un préstamo varia según sean tipo de interés, plazo, capacidad económica, y en definitiva diversas variantes; y sin embargo en el supuesto de autos las cuotas son idénticas para todos, incluso respecto de los préstamos firmados en el año 2001 con relación a los firmados en el año 2002. Los préstamos tienen unas condiciones fijas pese a que por la profesión de alguno de los contratantes existen convenios entre BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y sus empresas con condiciones más favorables.

–A la suscripción de estos préstamos, a los cuales se supone es ajena Blue Mil.Lenium, acude una persona relacionada con esta entidad (al parece el tan nombrado Jesús Manuel).

–Las oficinas bancarias abren por la tarde para estos clientes, según informan las partes; e incluso se hace desplazar a otras localidades distintas de su residencia para la firma del contrato (testigo Sr. Evaristo). Los contratos, según todas las partes y testigos, se encuentran preparados únicamente para su firma; incluso al parecer entre los documentos que se firman se halla la autorización de la transferencia a Blue Mil.Lenium una vez transcurra el plazo de desistimiento.

–Y lo que ya no es un mero indicio, sino una prueba, es que los Sres. Julián y Mari Juana, el mismo día que firman el contrato firman un documento con Blue (anexo VII) que se llama préstamo bancario que se refleja el importe total de 1980.000ptas. a pagar en 96 meses a 29.007 pesetas, lo que coincide plenamente con el préstamo suscrito con el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.. Si los adquirentes han ido a contratar el préstamo con quien han querido y en las condiciones que puedan pactar ya es un poco raro, casi extraordinario, que coincida con lo que les anticipa la entidad comercial.

De todo lo anterior no puede sino deducirse la consecuencia de que entre Blue Mil.Lenium, SL y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se hallaban concertadas a fin de proporcionar la primera los clientes a la segunda, y ésta financiar con determinadas condiciones, fijas e iguales para todos los clientes, el pago de las prestaciones pecuniarias pactadas en el contrato. Y en consecuencia, declarada la nulidad del contrato suscrito entre los actores y la empresa comercial de multipropiedad, y determinada la vinculación entre ésta y los prestamos concedidos por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., procede declarar resueltos estos contratos (así como seguros y tarjetas también contratadas) con las consecuencias inherentes a ello, y que son las solicitadas por los demandantes en su escrito inicial.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) procede imponer las costas procesales a los demandados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que estimando la demanda presentada en representación de D. Julián, Dª Mari Juana, D. Luis Carlos, Dª Isabel, D. Constantino y Dª Ángela contra Blue Mil.Lenium, SL y el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A debo: a) Declarar la nulidad de los contratos suscritos entre D. Julián, Dª Mari Juana, D. Luis Carlos, Dª Isabel, D. Constantino y Dª Ángela y la mercantil Blue Mil.Lenium. B) Declarar la nulidad de los préstamos suscritos entre los actores y la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. c) Condenar de forma solidaria a los demandados a la devolución de las cantidades entregadas por los actores y detalladas en el hecho cuarto de la demanda, más el abono de los intereses legales. Todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas procesales.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución, cabe recurso de apelación ante la Ilma Audiencia Provincial de Jaén, preparándose ante este Juzgado en el plazo de cinco días.

Por esta mi sentencia definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.– Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.













JUR 2007\100070

Sentencia Audiencia Provincial núm. 547/2006 Bizkaia (Sección 3), de 22 septiembre. Recurso de Apelación núm. 604/2005.

Jurisdicción: Civil

Resumen: MULTIPROPIEDAD: nulidad del contrato: estimación: al no cumplirse ninguna de las condiciones legales previstas en la LAT, siendo independiente que haya transcurrido en su caso el plazo de caducidad al verse afectado el contrato de nulidad absoluta; nulidad del contrato instrumental de préstamo: estimación: vinculación de los contratos.

Ponente: Sra. Dª Ana Isabel Gutiérrez Gegúndez

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta-C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-04/004663

A. p. ordinario L2 604/05

O. Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Getxo)

Autos de Pro. ordinario L2 368/04

SENTENCIA Nº 547

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En Bilbao, a veintidos de septiembre de dos mil seis.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de juicio ordinario nº 368/04 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo y seguido entre partes: como apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA representada por el Procurador Sr. Germán Apalategui Carasa y dirigida por el Letrado Sr. Arribas Cueto; y como apelados: DªConsueloY D.Benjamínrepresentados por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigidos por el Letrado Sr. Carlos Marra Pascual y MUNDO MÁGICO TOURS en situación de rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 29 de julio de 2005 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta y representación de Dª Consuelo y D. Benjamín contra MUNDO MÁGICO TOURS Y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y DEBO CONDENAR Y CONDENO A LAS DEMANDAS a los siguientes pronunciamientos: 1º) Se declara la nulidad del contrato privado de Compraventa de una participación que confiere el derecho de aprovechamiento por turno de la Unidad/Turno 1707, Turno 43 del complejo IMPERIAL PARK COUNTRY CLUB, suscrito entre los actores con MUNDO MÁGICO TOURS Y BANCA BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. Y DEBO CONDENAR Y CONDENA A LAS DEMANDAS a los siguientes pronunciamientos: 1º) Se declara la nulidad del contrato privado de compraventa de una participación que confiere el derecho de aprovechamiento por turno de la Unidad/Turno 1707, Turno 43 del complejo IMPERIAL PARK COUNTRYCLUB, suscrito entre los actores con MUNDO MÁGICO TOURS S.A., que lleva por referencia IMP030047, de fecha 27.8.2000.

2º) Se declara la ineficacia del contrato de préstamo suscrito por los actores con el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., con el número 0782.1344.062.0000103, por importe de 11.069,66 euros de fecha 8.9.2000. 3º) Se condena solidariamente a las entidades demandadas a restituir a los actores todas las cantidades demandadas a restituir a los actores todas las cantidades por éstos abonadas con motivo del préstamo desde su formalización hasta la ejecución de la sentencia, con sus intereses. 4º) Se condena a MUNDO MÁGICO TOURS S.A. a pagar a los actores la suma de 362,73 euros, mas 782,21 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los gastos de mantenimiento. 5º) Se condena a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con expresa imposición en costas. La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, según lo expuesto en el art. 455 de la L.E.C. Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo. Doy fe."

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 604/05 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 9 de marzo de 2006 se señaló el día 16 de mayo de 2006 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Insta la parte apelante representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se absuelva a la entidad ahora apelante y con imposición de costas a la parte contraria. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: 1) Mostraba su disconformidad con determinadas afirmaciones que como hecho probado se contiene en la resolución como y en síntesis expuesto que fue la demandada quien les sugirió la suscripción del contrato de préstamo o como cuando determina "que al comprobar que no podían hacer uso de su derecho hasta el mes de octubre de forma inmediata iniciaron los trámites de venta", señalando que tales asertos carecían de sustento probatorio y en su caso su desconocimiento es debido únicamente a la propia negligencia de los adquirentes (demandantes). 2) Mostraba su disconformidad con la resolución recurrida en cuando que estima improcedente la declaración de nulidad del contrato al amparo del art. 1/7 de la LAT 42/98. En este sentido y desde los argumentos que analizaba indiscutido que lo que en el presente supuesto se articula es un derecho de aprovechamiento regulado en la LAT en ningún momento se ha transmitido algo distinto que autorice la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto que permita la sanción de nulidad. En su caso, indicaba y en el supuesto de que se fuera determinado la falta de información o de los requisitos exigidos que consten en el contrato no supone la sanción de nulidad sino en todo caso la facultad de resolución en el ámbito de unos plazos. El único supuesto de nulidad lo es cuando la falta de información adoleciera de veracidad. 3) Determina como motivo del recurso la aplicación de lasdisposiciones transitorias 1ª y 2ª de la LATasí estimaba que la ley de aprovechamiento por turnos se promulgó en diciembre de 1.998y otorgaba un periodo de adaptación de 2 años. Sostenía en su consecuencia que habiéndose formalizado el contrato en Agosto de 2.000 y dentro del periodo transitorio de la misma el contrato debatido que vincula a las partes se rige por la legislación preexistente y en ello en su caso haber procedido a la adaptación por lo que en definitiva concluía que lo que es susceptible de adaptación o de completamiento posterior no puede nunca ser calificado como de nulidad radical. 4) Señalaba y por los argumentos que analizaba no ha existido bajo ningún concepto error en el consentimiento y por tal motivo estimaba tampoco podía propiciarse la nulidad del contrato. 5) Mostraba su disconformidad con la resolución recurrida en cuanto que declara la nulidad del préstamo con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. firmado por los actores en fecha 8 de Septiembre de 2000 al estimar y por los argumentos que analizaba no existe prueba de la vinculación o relación existente entre el contrato de aprovechamiento por turno verificado por los actores en Agosto 2000 y el citado préstamo y al no darse la vinculación requerida para ello por la LAT. 6) Impugnaba igualmente la cuestión relativa a las consecuencias de la nulidad de los contratos. En este punto señalaba que no existen motivos para decretar la nulidad absoluta, ni resolución al haber caducado los plazos para su ejercicio y por ello solo procedería analizar si persiste la causa de nulidad del contrato de préstamo. En su caso y subsidiariamente y para el caso de que hubiera lugar a decretar la nulidad del préstamo debería hacerse una liquidación de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 de la LCC y por tanto la existencia de mutuas contraprestaciones y en los términos que reflejaba. Por último analizaba el pronunciamiento sobre costas.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los extensos argumentos que exponía a lo largo de su escrito de oposición al recurso de apelación, la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO .- En primer lugar y dada la denuncia de errónea valoración de la prueba que con relación a los hechos declarados probados considerados en la resolución recurrida debe señalarse que como sistemáticamente recoge la Jurisprudencia delT.S. así entre otras Sª de 1 Marzo 1.994"¿. Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los organos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses¿." Señalando igualmente elT.S. 1ª 30 Septiembre 1.999" Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado¿". En esta sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000, "¿..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente¿.". Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido reexaminadas las actuaciones y desde la audición y visión del soporte técnico en que consta grabado el Juicio, indudablemente las premisas que propone la parte apelante para llegar a la conclusión de no probanza de los asertos que allí que combaten resulta evidente que el Juzgador no ha hecho ni una arbitraria, ni una irrazonable valoración de la prueba. Y ello, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas que se realizarán.

TERCERO .- Debe darse respuesta a nuestro entender conjunta a las consideraciones que verifica la parte apelante en el segundo motivo segundo y tercero de recurso y en relación a la aplicación de lo dispuesto en el art. 1.7 y consecuencias de la LATy la determinación de lasdisposiciones transitorias de la citad norma 1º y 2º de la LAT. Debe señalarse que las objeciones que la parte apelante plantea a esta cuestión han de ser desestimadas por los siguientes argumentos.

En primer lugar porque al presente supuesto es aplicable es argumento que esta Sala ya explicitara en susentencia de fecha 4 de Septiembre 2006 ".......en el propio documento nº 1adjuntado con la demanda en su página 3 se especifica en negrita que el contrato se somete y se suscribe al amparo de la Ley 42/1998, LDAT; por lo tanto la remisión expresa a las obligaciones y disposiciones de dicha Ley AT es lo que vincula a las partes en cuanto aceptación de voluntad. Resultando por tanto acreditado que la empresa Mundo Mágico entregaba a los actores como documento informativo adjuntando en detalle las especificaciones del sometimiento de la compraventa gestionada entre ambos el anexo nº 5 en el que se especificaban y concretaban los elementos establecidos en elapartado segundo del artículo nº 8 de la Ley 42/1998como cumplimiento de las exigencias legales de garantía protección del comprador, es evidente que no puede ser alegada falta de aplicación o negación de cobertura legal de esta Ley.........." Tal consideración es de mantener en el presente caso por cuanto que el documento 2 y en sucláusula 7 y remisión al amparo de la LAT se propicia a través del documento 5 anexo 5 por tanto la aplicación de la misma.

Por demás y como señala la A.P. Asturias 23 Julio 2001 y referente a un contrato de aprovechamiento o de multipropiedad celebrado en fecha día 16 de septiembre de 1998. El contrato a que aquí se hace referencia se concierta en el mes de Agosto en concreto el día 27 de 2000. Como decimos la citada resolución señala ".........Tal contrato, pese a estar sometido a la Ley 42/98 de 15 de diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico EDL 1998/46128, en virtud de la cual,- a mas de traspasar a nuestro derecho interno la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de los adquirentes en determinados aspectos de los contratos de adquisición del derecho de utilización de bienes inmuebles en tiempo de régimen compartido- se lleva a efecto una regulación completa de estas modalidad de contratación, en cuanto que su Disposición Adicional segundasujeta a la misma a todos los contratos que se refieren a derechos relativos a la utilización de uno o mas inmuebles con tal finalidad " cualquiera que sea el lugar y fecha de su celebración", ello no obstante al no haber transcurrido, cuando se planteó la demanda el periodo de adaptación de dos años previsto en sus la Disposiciones Transitorias, ha de estimarse sometido, por ser un claro exponente de los denominados contratos de adhesión en cuanto contiene condiciones generales redactadas previa y unilateralmente por la entidad vendedora demandada, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937, con las modificaciones que a la misma introdujo la Ley 7/98 de Condiciones Generales de contratación EDL 1998/43305.

Legislación la citada que, precisamente tratando de salvar la evidente situación de desigualdad de las partes en este tipo de contratos, sienta unos principios generales tendentes a obligar a la parte predisponerte a actuar con buena fe de los que son claros exponentes, entre otros, suart. 10.1ª a) EDL 1984/8937 exigiendo " concreción, claridad y sencillez en la redacción de sus estipulaciones", y el art. 10.2 EDL 1984/8937 en el que se refuerza el principio de interpretación " contra preferentem" ya consagrado en el art. 1288 del Código Civil EDL 1889/1.........".

De conformidad con lo antecedente la aplicación de la LAT de 15 Diciembre de 1998 y en el contexto de defensa de consumidores resulta indudable sus determinaciones.

Como se ha visto señalaba la parte apelante su disconformidad con la declaración de nulidad del contrato como sanción no legalmente prevista en los cuerpos legales analizados y sobre los argumentos que analizaba. Sin embargo y como ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de fecha 4 de Septiembre de 2006 "........Igual semejanza al supuesto ahora analizado es la resuelta por Sentencia de la A.P. de Malaga Sección 5ª de fecha 29 de Julio de 2005, en la que aplica concurrencia de nulidad radical del contrato al no cumplirse ninguna de las condiciones legales previstas en la Ley siendo independiente que haya transcurrido en su caso el plazo de caducidad al verse afectado el contrato de nulidad absoluta así determina "..........Considerando que, respondiendo al recurso formulado por los demandantes, es de ver que la acción ejercitada por su representación procesal en la instancia es la relativa a la declaración de nulidad radical del contrato de 9 de julio de 1999 basándose la acción en que en el referido contrato para nada se indican las condiciones exigidas por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre EDL 1998/46128, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles e uso turístico, que ha venido a solucionar no solo el problema de su configuración jurídica sino el de garantizar el efectivo disfrute de cada derecho, aparte de dar regulación específica a lo que es el contenido de laDirectiva 94/47CE EDL 1978/3879 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26-10-94; y en concreto la falta de veracidad sobre el objeto del contrato. Hay que dejar sentado que la referida ley es de aplicación ineludible al encontrarse los bienes en territorio español, y se encontraba vigente en el momento en el que se suscribió el contrato y se pagó el precio por la semana contratada. En consecuencia es evidente que su régimen es plenamente aplicable a la relación jurídica surgida entre los demandantes y las entidades demandadas. En el caso de autos ni del contrato suscrito por las partes, ni de las certificaciones aportadas, ni siquiera de la información que dice la demandada haber entregado a la parte actora, puede deducirse en modo alguno que las demandadas hayan tratado de cumplir en lo más mínimo las exigencias impuestas por la ley imperativa dirigida al consumidor que adquiere unode los bienes regulados por la misma. Es más, no consta que a los actores en el momento de la suscripción del contrato se les entregase otra documentación que la aportada con la demanda. Por otra parte hay que tener en cuenta que la Ley tiene un régimen propio de nulidad al disponer el artículo 10.2 que si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del art. 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se corresponde con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno. Y en el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil EDL 1889/1. Evidentemente el plazo e caducidad de la acción resolutoria ha precluido, y también el de la acción de nulidad establecido en el artículo 1301 del Código porque, como sostiene la demandada, la acción se ejercita pasados cuatro años desde que los actores adquirieron la participación al uso compartido. Sin embargo, en el presente caso no es que se haya incumplido algún precepto de la ley, sino que no se ha cumplido prácticamente ninguno, y ello puede comprobarse al contrastar los documentos de adquisición aportados por los actores con el citadoartículo 9 de la referida Ley que impone un extenso contenido mínimo a los contratos objeto de ella, entre los que están los denunciados como omitidos en el presente caso y en especial la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. El incumplimiento de esta obligación implica el del deber de información a los efectos establecidos en el artículo siguiente, y si comprobamos el contrato suscrito por los actores con la entidad demandada autodenominada comercializadora no puede sino concluirse que son escasísimas las exigencias legales que han sido cumplidas en el presente caso. Sentado lo anterior la cuestión jurídica que ha de resolverse es la de, si transcurrido el referido plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad por carencia de información, es posible su declaración por la misma vía de los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil EDL 1889/1 aunque con base en la ausencia de los requisitos del 1261 del propio Código; y la respuesta que debe de darse es afirmativa por cuanto que no es que se haya tratado de no informar a los compradores de sus derechos -que no se ha hecho- sino de algo tan grave como ha sido intentar obviar la ley y por lo tanto todos los derechos que les asisten a los actores, no sólo los de información, sino en general la aplicación completa del régimen legal impuesto por la ley, y en especial el de conocer el objeto cierto que sea materia del contrato; sin que, evidentemente, la incumplidora pueda solicitar la aplicación en su favor de una ley, a la que obvió en todo momento, en beneficio propio y en perjuicio de los adquirentes. Bajo este prisma procede recordar que el Tribunal Supremo tiene declarado (y así la sentencia de su Sala Primera de fecha 14 de marzo de 2000 EDJ 2000/2512) que es inaplicable el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 a supuestos de nulidad radical o absoluta como es el de ilicitud de la causa o la ausencia de objeto. En el presente caso en el que el contrato es contrario a la ley específicamente promulgada para regular éste tipo de adquisiciones, que por lo tanto es una ley imperativa, es evidente que es radicalmente nulo sin posibilidad de ser sanado; ni siquiera por el transcurso del plazo de caducidad referido, ya que ese plazo está previsto exclusivamente en la Ley especial para el supuesto de falta de información, y en el Código para los contratos anulables, sin que por extensión pueda aplicarse a supuestos como el aquí debatido, en el que lo que ha ocurrido es que se ha venido obviando no sólo la aplicación de la legislación especial contenida en la ley 42/98 EDL 1998/46128 sino hasta incluso la legislación común de índole civil. En consecuencia, el recurso de los demandantes ha de ser estimado, y por ello la sentencia de instancia ha de ser revocada parcialmente, debiendo admitir la demanda y proceder a declarar la nulidad radical del contrato acompañado como documento número 1 al escrito origen de este litigio..........".

Desde las propias determinaciones que la Juzgadora de la Instancia determina declarando que no se cumplen los requisitos mínimos exigidos por la propia ley de aprovechamiento y en relación con los artículos 10, 11 y 12 de la LAT así como de lo prevenido en el art. 9 que la resolución recurrida declara incumplidos y así como aquellos que incumplen el espiritu de la norma y todo ello desgranado en los párrafos tercero y cuarto del fundamento tercero y que no son contrarios a lo que del propio contrato se refleja, permiten enmarcar tales consideraciones en el ámbito de la nulidad.

Lo que antecede entendemos igualmente lleva a la no necesidad de entrar en el análisis de siguiente motivo de apelación derivado del error en el consentimiento, en cuanto que los incumplimientos normativos contractuales precisados justifican como se ha dicho enmarcar la cuestión dentro de los parámetros de la nulidad.

De todo lo que antecede procede determinar la desestimación de los motivos del recurso analizados.

CUARTO .- El siguiente motivo de apelación articulado era el relativo a la disconformidad con la resolución recurrida en cuanto que declara la nulidad del préstamo con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. firmado por los actores en fecha 8 de Septiembre de 2000. En este sentido estimaba que no existe acreditado las vinculación exigida a tal consideración lo que desarrollaba a través de sus argumentaciones.

Sin embargo frente a dichas argumentaciones esta Sala en la Sentencia de fecha 4 de septiembre 2006 recoge "... O la A.P. de Valladolid en Sentencia de 12 de Mayo de 2005 en el que arriendo igual nulidad absoluta por incumplimiento de las condiciones en la Ley imperativa sobre esta materia resuelve tanto el contrato de compraventa como el de financiación suscrito para la admisión del turno, y con respecto a esta entidad recurrente por entender que la facultad de rescindir el contrato de préstamo trae fundamento para sancionar una conducta contraria a la buena fe del vendedor con lo que al extinguirse el contrato por esta causa deben decaer todos los otros contratos vinculados a aquel porque de lo contrario no se garantizaría que el adquiriente lesionado por esa actuación del vendedor pudiera volver a su situación inicial que es lo que persigue la nulidad......." O en susentencia de fecha 26 de noviembre de 2005 que ha venido entendiendo por un lado que no resulta excesiva la consideración de que la expansión al efecto de resolución al contrato de préstamo, suponga articulación inexcusable en los plazos previstos bajo la ley 42/98 EDL 1998/46128, y en todo caso en los plazos generales a tales efectos del C.c., pues en definitiva, la ley 42/1998 EDL 1998/46128 como se ha dejado expresado se dirige fundamentalmente al Promotor y Propietario, y dar cauce a las cuestiones del aprovechamiento por turno de Bienes Inmuebles así como que igualmente puede extraerse otra conclusión, cual es que si consideramos que la ley 42/98 EDL 1998/46128 se dirige esencialmente a lo que le es objeto propio, y solo en forma complementaria y precisamente para destacar la resolución del préstamo, no resulta contrario a derecho la aplicación a este último de la normativa derivada de la Ley de Crédito al Consumo ley 7/1995. Por demás, sin perder de vista el objeto primordial de unas leyes netamente garantista de los Consumidores, y así "................TERCERO.- De lo que antecede, y siguiendo las precedentes consideraciones en palabras de la A.P. Guipúzcoa, Sec. 1ª, S 2-2-2001 EDJ 2001/42350, puede señalarse que "... En el marco de la política de protección al consumidor, la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de crédito al consumo con la que se incorporaba al Derecho interno español la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 87/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986 dispone la propagación de la ineficacia del contrato de consumo al contrato de financiación (art. 14.2 de la mencionada Ley, entendió el legislador que la existencia de determinadas relaciones entre proveedor y financiador hacía equitativo imponer una vinculación en la suerte y destino de ambos contratos, como correspondía al carácter vinculado de los mismos..........."

No obstante lo anterior, en el supuesto de autos, la Sala entiende, como lo hace la juzgadora, existentes suficientes elementos que expone, para determinar suficientemente precisada la vinculación que permite declarar la nulidad del contrato y por demás que ni siquiera sería necesario acudir a ese régimen jurídico para obtener la nulidad del contrato instrumental que era el de préstamo. Conformando y respondiendo ambos contratos a una misma operación económica, destinándose la cantidad prestada a la finalidad que constituía el objeto específico del contrato de préstamo, al recibirla directamente la vendedora (según consta documento 11 se hace mediante talón a nombre de Mundo Mágico Tours, no cabe hablar de dos contratos autónomos, pues existe un ligamen entre ambos, en condiciones tales que sería de aplicación el principio "accesorium sequitur principale". En tales supuestos, la nulidad del contrato principal se extiende automáticamente a la relación accesoria.

Todo lo analizado entiende esta Sala lleva a la desestimación del motivo articulado

Pasando al siguiente motivo de recurso relativo a las consecuencias de la nulidad y en concreto insta en forma subsidiaria que se proceda a la liquidación ex art. 9 de la LAT que la indemnidad que predica la normativa citada hace incólume el pronunciamiento en torno a las prestaciones sin determinación liquidatoria.

Ello lleva a la desestimación del motivo analizado.

Lo aquí razonado y los argumentos de la resolución recurrida sirven a la desestimación del recurso.

QUINTO .- En cuanto a las costas al amparo de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C. han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLO

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Getxo en autos de procedimiento ordinario nº 368/04 de fecha 29 de julio de 2005 y de que este rollo dimana y confirmamos dicha resolución; todo ello con imposición de costas deesta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.







JUR 2006\191858

Sentencia Audiencia Provincial núm. 201/2006 Ciudad Real (Sección 1), de 12 junio. Recurso de Apelación núm. 1047/2006.

Jurisdicción: Civil

Resumen: MULTIPROPIEDAD: compraventa y contrato de financiación: nulidad: procedencia: contratos vinculados: existencia de acuerdo entre la entidad bancaria prestamista y la entidad codemandada vendedora.

Ponente: Sr. D. Luis Casero Linares

Ciudad Real, a doce de junio de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, los Autos de Procedimiento Ordinario 394/2003, procedentes del Jdo. 1a. Instancia de Almagro, a los que ha correspondido el Rollo 1047/2006, en los que aparece como parte apelante, los actores D. Lázaro y Dª. Raquel ambos representados por el Procurador D. Rafael Alba Lopez, y asistidos por el Letrado D. Juan de la Cruz Gomez Sanchez, y como parte apelada, las mercantiles demandadas «Club Estela Dorada SL» representada por el Procurador D. Juan Villalon Caballero y asistida por el Letrado D. Jose Maria Rocabert Marcet, «Clubotel la Dorada SL» representada por la Procuradora Dª. Maria Luisa Ruiz Villa y asistida por el Letrado D. Jose Marin Morales y la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador D. Manuel Cortes Muñoz y asistida por la Letrada Dª. Begoña Diaz Ropero Escribano, sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Casero Linares.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Almagro se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha tres de mayo de dos mil cinco cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: «FALLO: Que con estimación de la demanda formulada por D. Lázaro y Dª. Raquel contra Masjesdan, SL, Club Estela Dorada, SL, Clubotel La Dorada, SL debo declarar y declaro la nulidad del contrato de fecha 15 de agosto de 2001 suscrito por los actores y la entidad vendedora, condenando a dichas demandadas a estar y pasar por tal declaración y en consecuencia a que restituyan a los actores de forma solidaria la cantidad reclamada de 14.677,18 euros, cantidad ésta a la que habrá de deducirle el importe que quede por abonar a la entidad crediticia en concepto de principal e intereses, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como al abono solidario de las cotas procesales. Asimismo debo desestimar y desestimo la demanda en cuanto dirigida contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, absolviendo a dicha demandada de la totalidad de pretensiones en su contra deducidas, con imposición en este caso de las costas a los actores».

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia en tanto absuelve a la codemandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., al entender que estamos ante un crédito vinculado a un contrato de aprovechamiento por turno (popularmente llamado de multipropiedad) que debe ser anulado al igual que este la ha sido.

La cuestión se ha suscitado ya en varias ocasiones en esta misma Audiencia y con el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., concretamente la última resolución es la sentencia núm. 154/06 de 8 de mayo, que con referencia a resoluciones anteriores tanto de esta como de otras audiencias, concluye en la nulidad de este tipo de contratos claramente vinculados, aunque la entidad bancaria lo niegue, pues no es ella la captadora de los clientes, ni estos acuden por su propia iniciativa a la entidad, sino que es la propia comercializadora del sistema de aprovechamiento por turno quien tiene previamente concertado el sistema de financiación con el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., de ahí que en el contrato de aprovechamiento por turno se haya ya referencia a esa forma de financiación, que se pida el acudir a la primera cita con la información patrimonial que luego utilizará el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y que el préstamo se otorgue en un corto período de tiempo remitiendo directamente el dinero prestado a una cuenta del la comercializadora de los aprovechamientos por turnos.

Así ocurre en el caso concreto, tal como se desprende de la documental aportada, a lo que hay que unir la testifical practicada que nos describe la practica normal y contrastada por cuantas demandas al respecto se han presentado de estar ante créditos vinculados.

En efecto, la propia documental aportada ya nos indica que la comercializadora pedía los datos económicos de los demandantes (Renta, IBI, Nómina e Hipoteca), que son los que posteriormente presenta el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., si bien con un formulario de solicitud de préstamo que no está firmado por nadie y donde toda la documentación que se acompaña es del mismo día en el que se concede el préstamo, para finalmente en el contrato de aprovechamiento por turnos, firmado el 15 de agosto de 2001, recoger que el pago se realizará mediante financiación bancaria. En cuanto a la concesión del crédito, también es destacable que el contrato de aprovechamiento por turno es de 15 de agosto de 2001 y la concesión del préstamo y remisión del dinero a la comercializadora, que ni tan siquiera se hace desde la propia cuenta corriente que se abre, es el día 21 de ese mismo mes y año, plazo exiguo si tenemos en cuenta que ocurrió en el mes de agosto y con un fin de semana por medio. Además, tampoco estamos ante la sucursal con la que habitualmente contratan los demandantes, por más que la demandante sea cliente del Banco.

En definitiva, estamos ante indicios claros de una negociación previa entre los codemandados, de tal forma que las operaciones crediticias se realizaban necesariamente con la sucursal en Bolaños de Calatrava del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

SEGUNDO.- Como ya señalamos las anteriores circunstancias nos conducen a la misma fundamentación que ya se recogió en la sentencia núm. 154/06 de este Tribunal, que debemos reproducir, pues con ella se contestan todos los motivos de oposición esgrimidos por la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.. Así dijimos en aquella resolución que:

La demanda, con los avatares de una acumulación posterior, se dirige igualmente contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. al entender que estamos ante contratos vinculados, cosa que niega esa codemandada.

En su respuesta también podemos traer la sentencia núm. 172/05 (JUR 2005\161896), que aunque referida al Banco Santander Central Hispano es perfectamente aplicable, al señalar que: Se considera aplicable lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 42/98 (RCL 1998\2916), quedando anulado en consecuencia el préstamo concedido.

Facilitada la gestión del préstamo por las mismas comerciales a las que se encomendó la promoción del producto, justamente con el Banco con el que mantiene relaciones la entidad codemandada, y dependiente de sucursal, muy lejana de esta ciudad, en la que justamente tiene cuenta la entidad codemandada, resulta poco sostenible la postura de las partes demandadas, al negar toda vinculación, o incluso al afirmar la indebida acumulación de acciones. El demandante, al cual ya engañado, se le hace acudir a dicha reunión con una nómina, tras suscribir el contrato no realiza acto alguno de gestión de préstamo, sino es la propia comercial la que le sorprende, exigiendo la misma rapidez de conclusión de la operación con un claro carácter tendencioso, con la existencia de un préstamo concedido y que deben firmar. No se aporta solicitud de préstamo realizada por los clientes, ni estos acuden a su entidad bancaria de confianza o sucursal cercana, sino que contrariamente todo se les facilita. Negar la vinculación no sólo es insostenible, sino que además ha de efectuarse especial relevancia de que, atendida la forma de captación, la entidad demandada no está exenta de cierta complejidad, siéndole exigible la mínima diligencia y actuación conforme a la buena fe contractual.

De igual forma se aborda esta misma cuestión, esta vez también con el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. como demandado, en la sentencia núm. 66/06 de 28 de febrero (JUR 2006\104525), así se dice en esta resolución que: El Juez de Instancia llega a la conclusión estimatoria de la demanda y en concreto de la vinculación del préstamo, a través de los datos objetivos ofrece el resultado de la prueba y que infiere de manera clara y directa la existencia de acuerdo entre el prestamista y la entidad codemandada. Ya no sólo ha de tenerse en cuenta las referencias de la empleada vendedora de la codemandada, sino muy esencialmente la prueba documental que evidencia como en el mismo día se capta a los vendedores y se elabora lo que se denomina una hoja de trabajo– documento núm. 3 de la demanda– en la que figura el emblema de Dorada club, reflejándose la concreta cuota mensual del préstamo, el número de mensualidades y los gastos bancarios. Asimismo en el documento 10, como anexo, se hace referencia al préstamo o financiación bancaria, consignando el importe de las cuotas y su número y firmado por la entidad vendedora. Acto seguido, y tan sólo tres días más tarde, se suscribe el contrato de préstamo por dicho importe.

...

Insiste la parte recurrente en la inaplicabilidad de art. 15 de la LCC (RCL 1995\979, 1426) y en su consecuencia la ausencia de vinculación con el contrato de aprovechamiento por turnos.

Defiende la entidad bancaria codemandada la inexistencia de prueba del concierto previo y en exclusividad entre ambas entidades. No ignora dicha parte, y en concreto lo utiliza, las dificultades de aplicación, en protección del consumidor, del artículo quince de la precitada Ley, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 62/03 (RCL 2003\3093 y RCL 2004, 5, 892), sobre el acuerdo previo del concierto en exclusiva, más no es menos cierto que la consecuencia de la nulidad de dicho contrato de préstamo viene determinada, en estos supuestos, por el éxito de la acción de nulidad por falta de concurrencia de los requisitos del art. 1261 o de anulabilidad del art. 1300 del Código Civil (LEG 1889\27), sin ignorar la aplicabilidad del art. 12 de la Ley de aprovechamientos por turnos (RCL 1998\2916) que, en supuestos de resolución, la extiende a los contratos de préstamo celebrados con acuerdo del transmitente y la entidad bancaria .BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA sin hacer referencia a la exigencia de exclusividad. Extensión que, si es predicable para los supuestos de resolución, en mayor medida lo es para los supuestos de nulidad.

Como afirmaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 23 de diciembre de dos mil cuatro (JUR 2005\56162), dictada por su Secc.17 y que no desconoce la entidad recurrente al ser parte en aquel procedimiento, y quien curiosamente ha mantenido igual argumentación en numerosos litigios sobre préstamos concedidos para la adquisición de derechos de aprovechamiento transmitidos por la misma codemandada, «Pese a ello, debe tenerse en cuenta que la protección solicitada en la demanda frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. puede obtenerse al margen de la Ley de Crédito al Consumo (RCL 1995\979, 1426).

El propio legislador ha contemplado la posibilidad de que existan contratos vinculados que no son los de la precitada Ley (artículo 44.1 Ley de Ordenación del Comercio Minorista [RCL 1996\148, 554], artículo 9.2 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles [RCL 1965\1313] y el artículo 12 de la Ley 42/98 de aprovechamiento por turnos).

La Ley 42/98 de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, da una respuesta jurídica específica y ofrece una detallada regulación del derecho real de aprovechamiento por turno, sin limitarse a realizar una transposición estricta de la Directiva Comunitaria dictada al efecto.

La norma comunitaria surgió de la preocupación en el seno de la Unión europea ante la gran cantidad de abusos que se daban en este sector y de la constatación de que se trataba de un ámbito en el que el consumidor estaba especialmente desprotegido. Ello motivó el dictado de numerosas resoluciones del Parlamento Europeo (13 octubre de 1988, 11 de junio de 1991 y 14 de septiembre de 1989), culminando con la directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 1994 (LCEur 1994\3610), en la que se establecen como medidas concretas a destacar el derecho al desistimiento por el adquirente, el deber de informar del vendedor, la facultad de resolución en el plazo de 3 meses y como disposición complementaria el ejercicio de ambas facultades frente al tercero que haya financiado la adquisición lo que permite la resolución del préstamo».

Y es que no cabe defender, como pretende hacer valer la transmitente, y al margen de todo cumplimiento de los requisitos legales o de la normativa comunitaria, que tratándose de un derecho preexistente, si bien ya mediando escritura de adaptación cuya inscripción siquiera consta por parte de la promotora, puede desarrollarse el contrato al margen de toda protección al consumidor, sin ni siquiera referir la mínima información que pueda tildarse suficiente incluso del derecho preexistente que se trata, de la escritura de adaptación, de su inscripción y vulnerando la prohibición de recibir anticipos en el plazo de desistimiento, suscribiéndose el préstamo tres días después del contrato, y realizándose acto seguido transferencia a favor de la transmitente con la que existió un evidente y claro concierto.

Lejos del defecto de motivación que se predica de la Sentencia recurrida, la Resolución de Instancia, tras manifestar que entiende acreditados los requisitos para entender vinculado el préstamo, llega a más en su argumentación, cuando con impecable fundamentación jurídica, que asume en su integridad esta Sala, afirma «por consiguiente en esta sentencia, no sólo por dicha circunstancia que este jugador considera suficientemente acreditada sino porque ambos contratos se encuentran íntimamente ligados e iban destinados a realizar una misma operación económica y así consta en las actuaciones que el dinero entregado por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. en concepto de préstamo se ingreso directamente en la cuenta titularidad de la demandada» Lo actuado revela que el préstamo es accesorio del contrato de aprovechamiento, por lo que su nulidad es igualmente predicable de éste, sin que sea siquiera necesario acudir a previsiones legales específicas, sino desde la óptica de la normativa general de los contratos, dado que lo accesorio ha de seguir la suerte de la principal. Como señalaba la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 3ª, S. 26-11-2004, núm. 785/2004 (JUR 2005\39677) «ni siquiera sería necesario acudir a ese régimen jurídico para obtener la nulidad del contrato instrumental que era el de préstamo. Conformando y respondiendo ambos contratos a una misma operación económica, destinándose la cantidad prestada a la finalidad que constituía el objeto específico del contrato de préstamo, al recibirla directamente la vendedora, existiendo un acuerdo de colaboración entre ésta y la entidad crediticia –el préstamo fue gestionado directamente por el vendedor, según se ha señalado, y sumido, por tanto, en las mismas técnicas de venta–, no cabe hablar de dos contratos autónomos, como se pretende por la actora, pues existe un ligamen muy estrecho entre ambos, en condiciones tales que sería de aplicación el principio "accesorium sequitur principale". En tales supuestos, la nulidad del contrato principal se extiende automáticamente a la relación accesoria»

TERCERO.- Dada la estimación del recurso no se hace especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada, no así con relación a las de primera instancia que serán de cargo de la demandada condenada, tal como establece el art. 394 de la LECiv (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892)

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

FALLAMOS

Por unanimidad

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Alba López, en nombre y representación de D. Lázaroo y Dª. Raquell, contra la sentencia de 3 de mayo de 2005, dictada en el Juzgado de Almagro, procedimiento ordinario núm. 394/03, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular referente a la absolución del codemandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., acordando la estimación íntegra de la demanda, declarando la nulidad del contrato de préstamo nºNUM0000 celebrado el 21 de agosto de 2001 entre los demandante y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., condenando también a esta entidad bancaria en los términos establecidos para el resto de codemandados en la sentencia recurrida, así como al pago de las costas de primera instancia; sin hacer especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada

Contra este sentencia no cabe recurso ordinario alguno

Remítanse los autos al Juzgado de procede